SOBRE EL DERECHO DE INJERENCIA
EL CASO DE IRAK EN EL DESARROLLO DEL IUS AD BELLUM
Miguel Carpintero del Barrio
Copyright: Instituto de Empresa y Miguel Carpintero.
I. Introducción
La decisión de la Administración W. Bush de ir a la guerra contra Irak (14 marzo-1 mayo de 2003) encontró una importante resistencia en todo el mundo. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CS), órgano superior del sistema de seguridad internacional, también negó su apoyo explícito a EE.UU. poniendo en tela de juicio, alguno de sus miembros, la legalidad de dicha intervención.
Las diferencias entre los países democráticos en el seno del Consejo de Seguridad no son novedosas ni necesariamente negativas, en la medida en que reconocen la relevancia del CS, que tras el fin de la guerra fría estrena nuevas posibilidades de acción y de eficacia. En el contexto de este peculiar pulso, entre visiones distintas de la misión y el poder del CS, parece importante estudiar la cuestión de la legalidad y legitimidad de la invasión anglo-americana de Irak. No se trata aquí de justificar la decisión de la invasión de Irak sino de contribuir al debate sobre el futuro del sistema de la seguridad colectiva de las Naciones Unidas.
Lejos de hallarnos ante el retroceso del Derecho Internacional Público (DIP) existen razones para pensar que estamos ante una expansión del mismo y ante una creciente eficacia de las obligaciones internacionales. Al margen del juicio que pueda hacerse sobre la oportunidad de la política exterior norteamericana es importante comprender la posición de los Estados Unidos y Reino Unido, dos países claves para la existencia de una legalidad internacional y de la propia ONU, que vaya más allá de la visión simplista de que estos dos países se limitan a asegurar su hegemonía sobre el resto de las naciones.
Comenzaremos por analizar la situación actual del ordenamiento internacional, como contexto en el que abordar el caso de Irak. Se atenderá luego al análisis de las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU sobre Irak hasta la resolución 1441 (2002). Como es sabido la argumentación jurídica de la decisión de la coalición anglo-americana distingue dos aspectos: la cuestión del proceso jurídico como garantía contra la arbitrariedad y la cuestión de la competencia para decidir en última instancia. La cuestión de la legitimidad para decidir sobre el recurso a la fuerza en este caso requiere detenerse, aunque sea brevemente, sobre el papel de la opinión pública y del nuevo Tribunal Penal Internacional.
1. El problema de hacer cumplir el Derecho
La idea de que Occidente, y particularmente EE.UU., impone su voluntad por encima de la del resto del mundo es especialmente grave cuando se expresa para oponerse a que los EE.UU., en nombre de las obligaciones internacionales y la paz internacional, diesen un ultimátum a Sadam Hussein, dispuestos a forzar su derrocamiento. ¿ Hasta qué punto se puede hablar ahí de una imposición de valores? Ya en la Declaración del Reino de Irak de 30 de mayo de 1932 se habían recogido una serie de compromisos sobre la protección de minorías que fueron, en tiempos recientes, violados sistemáticamente por su gobierno. Irak, miembro de las Naciones Unidas desde 1945, es un país que está vinculado por su Carta Fundacional a la protección de la paz internacional, los Derechos Humanos, la dignidad de la persona, el respeto a la minorías y los principios en que se asienta la sociedad internacional.
De igual modo que Irak, todos los Estados firmantes de la Carta están vinculados a un ordenamiento jurídico internacional común. El Alto Representante Europeo para la Política Exterior y de Seguridad Común exhortaba a los lideres europeos reunidos en Tesalónica a demostrar la voluntad política de hacer cumplir las normas cuando éstas son transgredidas si se deseaba reforzar el papel de instituciones como las Naciones Unidas en el nuevo contexto de la globalización.
Es en el marco de esa creciente interrelación entre países con distintos niveles de desarrollo político y económico donde el conflicto diplomático sobre la legitimidad de la invasión de Irak cobra una dimensión profunda que es difícil esquivar sobre: ¿ Hasta qué punto los Estados más desarrollados están legitimados para ejercer la autoridad sobre otros países en desarrollo? Muchos autores temen que la admisión del uso de la fuerza por motivos humanitarios propicie que “los Estados más fuertes pueden prevalerse de este derecho frente a los Estados más débiles” . Sin embargo no se imponen valores ni sistemas políticos a aquellos Estados a los que se exige el respeto de los compromisos más básicos de la sociedad internacional, a los cuales éstos libre y validamente se adhirieron. Las críticas a una imposición de valores apuntan más bien al modo en que se exige ese respeto, a problemas de gobierno o liderazgo global.
2. La sociedad internacional y su Derecho
La doctrina positivista había sostenido que el ordenamiento internacional, en su totalidad, tenía carácter dispositivo. Tal concepción reducía el Derecho Internacional exclusivamente a un producto de la voluntad de los Estados y elevaba la soberanía estatal al rango de absoluta negando la existencia de valores jurídicos fundamentales a respetar por todos. Actualmente, la tendencia es hacia la progresiva constitución de un poder supranacional y de una legalidad internacional plenamente eficaz con la jurisdicción obligatoria de los paneles de expertos en la Organización Mundial del Comercio, del Consejo de Seguridad o del futuro Tribunal Penal Internacional. Como Carrillo Salcedo ha señalado (vid. González Campos,1998 p.99), la relevancia que el cuerpo colectivo está adquiriendo debe evitar que se estudie el Derecho Internacional única y exclusivamente desde la perspectiva de la soberanía estatal.
El siglo XX ha presenciado la multiplicación de Organizaciones Internacionales y un espectacular desarrollo del Derecho Internacional y de integración regional. Las instituciones levantadas al final de la II Guerra Mundial se han ampliado hasta asumir un carácter universal .
La Carta de las Naciones Unidas ya es una “constitución mundial” en tanto que organiza el poder, sienta las bases del Ordenamiento Jurídico Internacional y recoge sus principios fundamentales . En la Res. 2625 (1970), La Asamblea General de la ONU declaraba la supremacía de la Carta sobre cualquier otra norma de Derecho Internacional.
Los Derechos Humanos son parte del núcleo duro inderogable del Derecho Internacional Público y aparecen en la Carta de diferentes maneras. El preámbulo, escrito en nombre de “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas”, “reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad humana y el valor de la persona”, la igualdad de hombres y mujeres y de naciones grandes y pequeñas. En su artículo 1.3 define como propósito de la Organización “desarrollar y estimular el respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos.”
3. Racionalización del recurso a la fuerza
En el orden estatal, la centralización del poder permite que los órganos del Estado, poseedores del monopolio de la coerción, dispongan de fuerza para perseguir los incumplimientos de la Ley. ¿ Cómo garantizan los Estados la eficacia del Derecho Internacional?
La norma sigue siendo a través de la diplomacia, es decir con un amplio margen de discreción política. El sometimiento de controversias internacionales a la jurisdicción de un tribunal, como cualquier otra solución, depende del consentimiento de las partes . Excepcionalmente, existen autoridades supranacionales que se imponen sobre intereses nacionales como en la Unión Europea o los paneles de la Organización Mundial del Comercio para disputas comerciales. Los conflictos susceptibles de amenazar la paz los Estados se encuentran bajo la autoridad del Consejo de Seguridad.
El recurso a la fuerza (ius ab bellum) ha sido tradicionalmente considerado uno de los derechos inalienables del soberano. En 1902, buques alemanes, italianos y británicos bombardeaban diversos puertos venezolanos por el impago de deudas por parte de la República de Venezuela; en 1907, y tal vez a causa de la ineficacia de aquellas medidas, se firmaba en La Haya la Convención sobre la limitación del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, imponiendo un arbitraje (Rodríguez Carrión, 2002 p. 601).
Las limitaciones al recurso a la guerra se sucedieron a principios del s. XX con los Tratados Bryan (1913-1914), la Sociedad de Naciones (1920), y el Pacto Briand-Kellog (1928) que llegó a contar con sesenta y cinco adhesiones. Briand-Kellog condenaba el recurso a la guerra para la solución de controversias internacionales y se renunciaba a ella como instrumento de política nacional, acordándose el arreglo pacífico de las controversias. Ni estas prohibiciones absolutas ni el espíritu apaciguador que caracterizó al Primer Ministro británico Chamberlain resultaron eficaces frente a la amenaza de los Estados totalitarios.
En 1945, la Carta de las Naciones Unidas afirmaría la prohibición radical del uso de la fuerza. El art. 2.4 prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza: “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.” (subrayado es mío)
La revolucionaria novedad introducida en el sistema de la Carta de las Naciones Unidas fue su capítulo VII; la puesta en pie no sólo de una prohibición general al recurso a la guerra (art. 2), lo que ya había sido ensayado con el Pacto de Briand-Kellog en 1928, sino de un completo sistema de seguridad colectiva capaz de imponer soluciones (capítulos V, VI y VII) aunque sin llegar a asumir el monopolio del uso de la fuerza. Los Estados poseen la fuerza, la organizan y permanecen soberanos para decidir sobre su uso. No obstante esta soberanía no es ilimitada ni puede ser dirigida a la consecución de cualquier fin. Las limitaciones existentes se encuentran en la Carta.
Los Estados están obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad (art. 25); deben procurar el arreglo pacifico de sus disputas (art. 33), pudiendo el CS intervenir en cualquier controversia susceptible de perturbar la paz (art. 34) recurriendo incluso a la coacción para lograr sus fines (arts. 39, 41 y 42). En definitiva, la Carta de las Naciones Unidas implantó un sistema, al que se han ido adhiriendo todos los Estados, y que acaba con la soberanía absoluta de éstos a través de resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad.
El art. 39 de la Carta sintetiza la competencia del Consejo: “El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz, acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas”.
La ONU se ha visto envuelta en distintos tipos de misiones en el marco del Capítulo VII. La clasificación más habitual es la que distingue entre operaciones para el mantenimiento de la paz y las operaciones coercitivas de imposición de la paz. Las primeras, siempre cuentan con el consentimiento de las partes y pueden ser preventivas, separando bandos enfrentados; para asegurar a un alto el fuego; o de consolidación de la paz, con un mandato más largo o indefinido. Desde 1948 la ONU ha realizado más de 50 misiones de mantenimiento de la Paz, estando 16 todavía abiertas y entre éstas las dos primeras UNMOGIP (India/Pakistán) y ONUVT (Oriente Medio).
Las operaciones coercitivas, de imposición de paz, están siempre autorizadas bajo el capítulo VII y son las que se han multiplicado tras el fin de la guerra fría. Estas operaciones no tienen por qué contar con el consentimiento de las partes y son puestas en marcha tanto en casos de conflictos internos como internacionales. Se autoriza la fuerza militar para restablecer de la paz, hacer llegar la ayuda humanitaria a quien lo necesite o repeler una agresión.
II. El caso de Irak
EE.UU. y el Reino Unido han sido acusados de actuar unilateralmente respecto a Irak. ¿ Significa esto lo mismo que estar fuera de la Ley Internacional? Sus actuaciones contra Irak, no siempre consensuadas y en otras ocasiones claramente en minoría dentro del Consejo, se han amparado en un marco de resoluciones bajo el capítulo VII de la Carta. La evolución de este marco de resoluciones ha conducido, según se mire, a una delegación excepcional de la gestión del conflicto con Irak a EE.UU., o a un auténtico “cheque en blanco” para dos potencias con derecho de veto en el Consejo.
Ambos países asumieron la responsabilidad de materializar una amenaza del uso de la fuerza hecha por el propio Consejo, satisfechas garantías procesales y materiales en el marco del Consejo de Seguridad, con base en las Res. 1441 y 678 y 687 , y con la certeza además de que no existiría una resolución posterior de condena sino todo lo contrario (Res. 1483 y ss.).
1. El marco legal del conflicto con Irak
La invasión de Kuwait por parte de Irak en Agosto de 1990 era un caso claro de violación flagrante a la paz internacional y a la integridad territorial de un Estado soberano de las Naciones Unidas susceptible de activar una operación coercitiva en auxilio del país invadido. La resolución 665 y 678 condenaba a Irak por la ruptura de la paz internacional y llamaba a una coalición de los “dispuestos y capaces” (the able and the willing) para ayudar a Kuwait a repeler esa agresión. Esta coalición fue liderada por el ejército norteamericano en lo que se llamó Operación Tormenta del Desierto. Sólo dos veces antes en la historia había el Consejo de Seguridad autorizado una operación de imposición de paz: en 1950 para Corea y en 1966 en Rodesia. En las tres ocasiones el Consejo de Seguridad autorizaba a los Estados miembros al uso de la fuerza delegando el mandato de sus resoluciones.
La legalidad de estas intervenciones por delegación ha sido examinada por la doctrina científica (Blokker, 2001). Esta práctica, corriente en la década de los 90, es generalmente admitida como parte de los poderes implícitos en la Carta. Dentro del Consejo de Seguridad, los Estados que se han declarado contrarios a este tipo de autorizaciones al uso de la fuerza rara vez votaban en contra o se abstenían de apoyar las resoluciones; simplemente dejaban constancia de un deseo de mayor control de las operaciones por parte del Consejo de Seguridad .
Después de la Operación Tormenta del Desierto el Consejo de Seguridad autorizó a Estados miembros a intervenir en otros Estados en diez ocasiones: Somalia (Res. 794 en 1992), Yugoslavia (Res. 770 y ss. En 1992), Haiti (Res. 875 en 1994), Ruanda (Res. 929 en 1994), Los Grandes Lagos (Res. 1080 en 1996), Albania (Res. 1101 en 1997), República Centroafricana (Res. 1125 y ss. en 1997), Sierra Leone (Res. 1132 en 1997), Kosovo (Res. 1244 en 1999) y Timor Oriental (Res. 1264 en 2001).
¿Por qué esta evolución? Según datos de la ONU, en los años noventa, el 90% de los conflictos armados no podían calificarse de internacionales ya que la violencia se producía en un conflicto interno dentro de un solo Estado. Esto debería representar un notable éxito para una organización que excluye de su ámbito de competencia los conflictos y la violencia interna de un Estado (art. 2.7) . No obstante la tendencia en los años noventa ha sido considerar las crisis internas de un Estado como amenazas a la seguridad y estabilidad internacionales, lo que las convierte en objeto de seguimiento por parte del Consejo de Seguridad. El fin de los bloques de la guerra fría facilitaba a los cinco miembros permanentes con derecho a veto encontrar consensos.
La resolución 678 autorizaba a los Estados miembros a usar todos los medios necesarios para asegurar la retirada de Irak de Kuwait y restaurar la paz y la seguridad internacionales en la zona. La intervención en Kuwait desencadenó nuevas emergencias. La intervención aliada incitó un alzamiento de chiítas en el sur que fue violentamente atajado por el ejército iraquí. En Abril de 1991 las cadenas de televisión cubrían el éxodo kurdo ante las represalias del régimen de Sadam Hussein. Ese mismo mes, a iniciativa francesa, se aprobaba la Res. 688 llamando a la protección de la minoría kurda dentro del territorio iraquí. China e India se abstuvieron en la votación, Yemen, Zimbabwe y Cuba votaron en contra al estimar que se estaba asentando “un peligroso precedente” que podía menoscabar el papel y las responsabilidades del CS en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales conduciéndolo a la intervención en los asuntos internos de los Estados.
A pesar de que la resolución no se pasó bajo el Capítulo VII, dado el deterioro de la situación dentro de Irak, fuerzas francesas, americanas y británicas respondieron a esta Resolución del Consejo con la operación Provide Confort, una operación militar contra las fuerzas iraquíes que supuso la creación de corredores humanitarios, el regreso de refugiados desde Turquía e Irán, el establecimiento de centros de asistencia humanitaria, zonas seguras al Sur y al Norte de Irak para la protección de las minorías chiitas y kurdas, y zonas de exclusión aérea para la fuerza iraquí al norte del paralelo 36 y por debajo del paralelo 32. Este es un claro ejemplo de lo que se ha denominado derecho de injerencia humanitaria y de autorización implícita al recurso a la fuerza en caso de emergencia para evitar una catástrofe.
El argumento de la autorización implícita a una injerencia de carácter humanitario, también estuvo presente en la intervención en Kosovo por parte de la OTAN (1999). Su núcleo es que no puede considerarse como unilateral o arbitraria la intervención consistente con los objetivos fijados por el Consejo de Seguridad y limitada a la injerencia humanitaria, con el requisito de que haya sido el propio Consejo de Seguridad quien bajo el Capítulo VII haya determinado una amenaza a la paz y seguridad internacionales . Sin embargo, como señala Grey, compete al Consejo de Seguridad no sólo determinar cuando se produce una violación de las condiciones del alto el fuego sino las consecuencias de tal infracción. Lo que todavía parece más dudoso es que una infracción de las obligaciones impuestas por el Consejo que no implique un uso de la fuerza pueda desencadenar una respuesta militar.
Desde el final de la Tormenta del Desierto, EE.UU. y Reino Unido han empleado la fuerza como represalia ante violaciones de obligaciones por parte de Irak (material breaches). La argumentación legal es que el final de la primera guerra contra Irak fue técnicamente un alto al fuego, con condiciones como la Res. 687 (bajo el capítulo VII) que establecía la obligación de desarme de Irak. La autorización al uso de los medios necesarios se alargaba para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Consejo de Seguridad y para la restauración de la paz y la seguridad internacionales. Este amplio mandato es la famosa carta blanca al uso de la fuerza (Brokker, 2001). La Res. 678 no tiene un límite temporal de validez y está dirigida genéricamente a los Estados miembros. No agotaba el mandato con la liberación de Kuwait sino que podía extenderse a lo que las fuerzas sobre el terreno estimasen necesario para “restablecer la paz y la seguridad en la zona”. La anterior interpretación era por supuesto criticada dentro del Consejo, especialmente por Rusia y China, pero sin llegar a ejercer el veto. El Secretario General de la ONU legitimó esta interpretación tras una represalia en las zonas de exclusión aéreas en 1993.
En 1998, con motivo de la salida de inspectores de UNSCOM y una nueva condena del Consejo de Seguridad (Res. 1154 y 1205) EE.UU y Reino Unido ponían en marcha la Operación Zorro del Desierto. Francia abandonó su colaboración militar y se situó junto a China y Rusia, contrarios a la interpretación extensiva de una autorización al uso de la fuerza decidida fuera del Consejo de Seguridad. El último en retirar su apoyo a la interpretación de que aquella misma Res. 678 podía servir de autorización para el recurso a la fuerza en la última campaña de EE.UU. fue Kofi Annan.
2. El derrocamiento de Sadam Hussein como finalidad legítima
La Administración Bush, tras el 11 de septiembre 2001, ha enfatizado el derecho y la necesidad de responder, incluso con un ataque preventivo, ante la amenaza, aún potencial, que entrañan determinados regímenes . La legítima defensa sólo es admitida ante un “ataque armado actual” (art. 51 CFNU). En 1996, la Corte Internacional de Justicia en una opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares resolvió que la posesión de armamento no puede ser considerada una amenaza. La Corte no ha condicionado su respuesta según en manos de quien estén estas armas, cuestión que se ha agudizado tras haber comprobado la magnitud del terrorismo internacional. Aunque una razón defensiva no deja de latir en todo uso legítimo de la fuerza, en la crisis con Irak la base legal sólo puede buscarse en conexión con el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (art. 42). Así, Estados Unidos amenazó con el uso de la fuerza como respuesta a la falta de avances en la misión de desarme de Irak desde 1998 con el mensaje paralelo de que la única solución aceptable era la salida del poder de Sadam Hussein.
La referencia a las formas incompatibles en el 2.4 posibilita otro apoyo en la Carta al ataque contra Irak, a través de una justificación de tipo finalista. En efecto, cabrían usos legítimos de la fuerza cuando se produjesen en consonancia con los valores y finalidad de la Carta de la ONU. La Carta nada dice de derrocar regímenes que atentan contra los valores de respeto a la dignidad humana pero ¿puede el derrocamiento de un régimen como el de Sadam Hussein ser contrario a los principios de las Naciones Unidas? Parece que ello es imposible, cuando la Carta de las Naciones Unidas se funda en “promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad” y por tanto aspira a que este tipo de regímenes desaparezcan. Es obvio que la sociedad internacional se basa en el respeto a la soberanía nacional y la igualdad entre Estados grandes y pequeños. Sin embargo, si como afirma Hillgruber, el criterio central en el momento de reconocer a un nuevo Estado se basa en su capacidad y voluntad de respetar el Derecho Internacional Público, si este “contrato” es fundamental a la hora de adquirir la capacidad legal, ¿ por qué no va a perder un Estado privilegios soberanos como el de la no-injerencia si viola sistemáticamente el ius cogens internacional? La extensión del concepto de “amenaza a la paz” (art. 39 de la Carta) por parte del Consejo de Seguridad es un paso en la dirección que señalamos.
El proyecto de Código de Crímenes contra la paz y seguridad internacionales de 1996, manifiesta esta misma idea en su art. 18:
“Todo acto de agresión, incluyendo el empleo por las autoridades de un Estado de la fuerza armada contra otro Estado con cualquier propósito que no sea la legitima defensa nacional o colectiva o la aplicación de una decisión o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas como actos inhumanos, tales como la matanza, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones perpetrados contra cualquier población civil por razones sociales, políticas, raciales, religiosas o culturales, o por las autoridades de un Estado o por personas privadas instigadas por dichas autoridades o toleradas por ellas.”
3. El proceso debido
El Derecho de injerencia en los asuntos internos de un Estado obliga a considerar atentamente la proporcionalidad de los medios y respetar un procedimiento jurídico que evite los abusos, ya que es preciso que tal intrusión no cause un mayor mal que el que pretende remediar.
El modo como se ejerce la autoridad es él mismo una fuente de legitimidad o ilegitimidad. Las probabilidades de que se produzcan violaciones del derecho humanitario por parte de fuerzas de pacificación son mayores cuanto más peligrosas son las misiones (muerte de civiles, detenciones ilegales, ...), como demostró el giro producido en la misión de la ONU en Somalia en junio de 1993. Como se recordará, allí se paso de hacer llegar una ayuda humanitaria a tratar de detener a determinados “Señores de la Guerra” (Warlords), y las fuerzas de intervención se convirtieron en parte involucrada en un conflicto armado abierto. El aumento de riesgos y una pérdida del carácter neutral propio de las agencias internacionales y para las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) requieren hacer un balance cuidadoso entre los resultados y los costes .
Los modos de conducir la guerra, y administrar la fuerza, deben ser tenidos en cuenta para valorar su legitimidad. Se requiere que las fuerzas pacificadoras se sometan plenamente a las Convenciones de la Ginebra y La Haya. Se ha de garantizar la minimización de víctimas inocentes, el respeto y satisfacción de deberes humanitarios así como el compromiso con el futuro de los países en los que se interviene. Esto último se ha convertido en el reverso de cada operación militar desde el revolucionario Plan Marshall para Europa en 1947. Todos estos factores son fuentes de legitimidad que sin duda influyen en la autoridad de una fuerza de pacificación.
El uso de argumentaciones no formalistas conlleva una pérdida de seguridad jurídica que debe ser compensada con nuevas garantías. El Derecho no es únicamente el instrumento de quien ostenta el poder sino también su límite. Aquí radica la importancia de distinguir entre quién puede legítimamente calificar a Irak, o a cualquier otro país, de “amenaza” y, en segundo lugar, quién puede decidir como hacer frente a tal amenaza, y en última instancia enfrentarse a ella.
Respecto a la primera cuestión, la calificación de “amenaza internacional”, en el marco del sistema de las Naciones Unidas, es un concepto jurídico de máxima relevancia dadas las graves consecuencias que puede acarrear. Dado que el Derecho Internacional Público es un Orden Jurídico autónomo, que posee sus propios modos de creación de derecho (convenciones, costumbres y jurisprudencia internacionales, y en menor medida a través del derecho emanado de Organizaciones internacionales), tal calificación competería en exclusiva al Consejo de Seguridad.
Una vez que el Consejo de Seguridad ha abierto un expediente en base al capítulo VII de la Carta conviene reconocer que la adopción de resoluciones autorizando el uso de la fuerza sin un límite temporal, con una finalidad abierta y con destinatarios genéricos, en caso de que el mandato sea asumido por una potencia con derecho a veto en el Consejo, equivale a un cheque en blanco a esa potencia y una excesiva delegación de responsabilidades. Las Resoluciones del Consejo de Seguridad no están sometidas a más revisión que la que haga el propio Consejo, y desde luego a ninguna de tipo judicial, ante la Corte Internacional de Justicia o el futuro Tribunal Penal Internacional.
A pesar de los desacuerdos sobre el uso de la fuerza, al llegar a la Res. 1441 el Consejo consideró unánimemente a Irak como una amenaza, y bajo el cap. VII se hace referencia a la autorización de la resolución 678 y 687 en los términos siguientes:
“Reconociendo la amenaza que el no cumplimiento por parte de Irak de las resoluciones del Consejo y la proliferación de armas de destrucción masivas y de misiles de largo alcance suponen a la paz y la seguridad internacionales.
Recordando que en la resolución 678 (1990) autoriza a los Estados miembros a usar todos los medios necesarios para mantener y hacer cumplir la resolución 660 (1990) de 2 de agosto y todas las resoluciones relevantes siguientes a la resolución 660 y para restablecer la paz y la seguridad en el área.
(...)
Decide que Irak ha estado y permanece en violación de sus obligaciones bajo las resoluciones relevantes, incluida la resolución 687 (1991), en particular en su falta de cooperación con los inspectores de Naciones Unidas y de IAEA, y para completar las acciones impuestas en los párrafos 8 a 13 de la resolución 687;”
Otra de las cuestiones clave en la crisis del Consejo de Seguridad era la consideración del principio de que la fuerza es la ultima ratio, de acuerdo con la Carta de la ONU (arts. 41 y 42 de la Carta). Salvo en casos de urgencia, el recurso a la fuerza debe verse precedido por presiones diplomáticas o sanciones económicas del tipo descrito en el art. 41 de la Carta (interrupción total o parcial de relaciones económicas, comunicaciones, ruptura de relaciones diplomáticas). En el caso de Irak, las sanciones mantenidas por el Consejo de Seguridad demostraron ser sumamente contraproducentes, deteriorando las condiciones de vida de la población civil sin producir cambios significativos en el régimen iraquí.
Tal y como Kofi Annan lo ha expuesto los miembros del Consejo de Seguridad compartían objetivos pero no se ponían de acuerdo en los medios para alcanzarlos . La mayoría eran partidarios de dar más tiempo a las inspecciones en Irak. ¿ Era posible un restablecimiento de relaciones entre Bagdad y la ONU de confianza y respeto al Derecho Internacional? ¿ Qué implicaciones podría tener permitir a Sadam Hussein la recuperación del país? ¿ Tenían los EE.UU. derecho a determinar autónomamente cuando se había agotado el tiempo para la diplomacia con Irak? La paz y la seguridad que han de preservar el Consejo de Seguridad no están exentas de un contenido de justicia material, como apunta el preámbulo de la Carta, constituido por los principios generales del Derecho Internacional y los Derechos fundamentales de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
El caso de Irak sugiere una tercera condición clave en la fuente de legitimidad y garantía al uso de la fuerza, habiendo pasado por sanciones que no implicasen el uso de la fuerza y persistiendo una situación de ilegalidad y amenaza a la paz, que es: el examen del régimen político contra el que se dirige. Nadie apenas ocultaba su repulsa por el régimen militar y corrupto iraquí, violador reiterado de la Carta de las Naciones Unidas y de los Derechos Humanos. Ante tales condiciones, un régimen pierde legitimidad y su derecho a no-injerencia en asuntos internos se debilita.
III. ¿ Quién decide? ¿ Y quién decide quien decide?
¿ Quién interpreta el ius bellum? La Carta de las Naciones Unidas está dirigida a todos los Estados por igual. El carácter erga omnes de las obligaciones internacionales, entre ellas el art. 2.4 de la Carta, hace a cada Estado responsable ante la comunidad internacional de asumir y defender los propósitos de la ONU. Jurídicamente, la responsabilidad de una decisión, la fuente última de autoridad, está en los Estados, que Hobsbawm ha calificado como “únicos centros de autoridad política real” .
El proyecto de Constitución Europea da un buen ejemplo de esa obligación genérica de defender los principios de la Carta en su artículo I-40 sobre política de seguridad y defensa común (subrayado es mío):
“1. La política de seguridad y defensa común forma parte integrante de la política exterior y de seguridad común. Ofrecerá a la Unión una capacidad operativa basada en medios civiles y militares. La Unión podrá recurrir a dichos medios en misiones fuera de la Unión que tengan por objetivo garantizar el mantenimiento de la paz, la prevención de conflictos y el fortalecimiento de la seguridad internacional, con arreglo a los principios de la Carta de las Naciones Unidas. La ejecución de estas tareas se apoyará en las capacidades suministradas por los Estados miembros.”
El proyecto de Constitución Europea vincula su acción exterior en favor de la paz a los principios de la Carta y no al Consejo de Seguridad de una manera expresa e inequívoca. La Constitución adopta un criterio finalista, reservando para la Unión un mayor margen de interpretación. De este modo la Carta de las Naciones Unidas se convierte en un principio regulador general. Al mismo tiempo respeta la situación privilegiada de los Estados con derecho a veto dentro del Consejo de Seguridad ya que ellos nunca podrán ser desautorizados por una votación en el Consejo.
Entonces, ¿ cuál es la limitación al uso de la fuerza por parte de estas potencias con veto en el Consejo? Al margen de consideraciones prácticas, jurídicamente, no es admisible que un país en solitario tenga el poder de determinar qué es y qué no es una amenaza a la paz y seguridad internacionales. ¿ Cómo evitar que el Consejo de Seguridad se vea incapacitado para volver a determinar una violación bajo el Capítulo VII por temor a que alguno de sus miembros con derecho a veto lo emplee discrecionalmente? El Consejo, para ejercer un control más estricto sobre sus mandatos, ya introduce límites en cuanto al periodo de validez de sus resoluciones, determina con mayor precisión el mandato e impone deberes más estrictos de información ante el propio Consejo. De todas estas medidas la caducidad de las resoluciones parece la más eficaz para asegurar que los asuntos no escapen de la supervisión del Consejo de Seguridad .
Es posible que el conflicto de Irak haya planteado un problema más serio acerca del liderazgo internacional que sobre su sistema jurídico. A este respecto, la crisis en el Consejo de Seguridad ha reforzado la impresión de independencia del Consejo frente a la voluntad de la Casa Blanca, ya que una serie de países que dependen fuertemente de la economía americana (México) o tienen pendientes importantes acuerdos con la administración americana (Chile, Pakistán) mantuvieron sus posturas, contrarias a Washington, durante todo el proceso. En consecuencia las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad han obtenido el protagonismo y la notoriedad necesarias para exponer ante la comunidad internacional sus cualidades y sus limitaciones como órgano de gobierno internacional. Las recientes propuestas de reforma de la ONU hechas por el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, son fruto de ese protagonismo.
La opinión pública, ciudadanía o el demos de la sociedad internacional tiene mucho que decir sobre ¿quién decide quien decide? También puede que el recientemente creado Tribunal Penal Internacional determine esta cuestión. Estos dos poderes, sociedad civil y judicial internacional, pasamos a hablar a continuación.
1. La opinión pública
La ciudadanía en los países democráticos fue un actor más en esta crisis, en la que manifestó una notoria oposición a la guerra en Irak. El último Eurobarómetro , publicado en junio 2003, recoge que un 58(+12)% de los ciudadanos de la UE tienen una imagen negativa acerca del papel que juegan los Estados Unidos para garantizar la paz mundial, y solo un 28(-10)% la tienen positiva. Las variaciones entre paréntesis se produjeron en el primer cuatrimestre de 2003.
El fracaso de la diplomacia americana, hecho que ha subrayado el jurista J.H.H. Weiler, estuvo en desplazar la responsabilidad sobre EE.UU. De no haber llevado las tropas a la frontera de Irak mientras se promulgaba la R. 1441, los inspectores de la ONU no hubiesen sido readmitidos, en las condiciones en que lo fueron, por el gobierno de Sadam. La colaboración forzada de éste en el último minuto no habría escondido la responsabilidad por los engaños pasados o la naturaleza del régimen que constituían la amenaza en última instancia. El mundo contuvo la respiración esperando la obtención de una prueba diabólica: la “no existencia” de una amenaza cuando la presunción reiteradamente establecida por el Consejo de Seguridad era que Irak entrañaba una amenaza, ya que no había acreditado el cumplimiento de su obligación de destruir su arsenal prohibido durante una década.
La imagen que se trasladó al público era la de un juicio a Irak, donde se esperaba ver pruebas incriminatorias de bulto de una amenaza actual por armas de destrucción masiva que podrían estar operativas en cuestión de minutos . Los argumentos estratégicos, o de justicia, para acabar con el régimen no fueron compartidos por la opinión pública, que tendió a considerar el medio militar desproporcionado e ilegítimo. Pero convendría advertir que la opinión pública no podía sin más desvirtuar la opinio iuris reiteradamente expresada por el Consejo de Seguridad de que Irak era una amenaza y que estaba violando las obligaciones impuestas por el Consejo.
La opinión pública apreció una distancia entre los argumentos jurídicos sobre las armas de destrucción masiva y la finalidad de la política americana. El liderazgo americano no ha sido percibido sin más como benévolo por todo el mundo y sin duda entraña graves deficiencias de legitimidad y representatividad respecto a los ciudadanos del mundo entero, ante quienes teóricamente debería rendir cuentas, en la medida en que quiere aparecer como líder de ese mismo mundo libre.
2. El Tribunal Penal Internacional
¿ Puede ser el Tribunal Penal Internacional la respuesta al “déficit democrático” del liderazgo internacional de EE.UU.? ¿ Podría el Tribunal Penal Internacional llegar a determinar mediante jurisprudencia cuando un recurso a la fuerza es legal, proporcional, o legítimo ?
El Tribunal Penal Internacional (TPI) se constituye el 1 de julio de 2002 con la intención de implantar una jurisdicción universal capaz de juzgar los crímenes más graves que puedan cometerse contra la Humanidad: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión. 120 países firmaron el Estatuto del Tribunal en 1998 y 90 países lo han ratificado hasta ahora .
La jurisdicción obligatoria del TPI demuestra que el derecho a la vida y la dignidad del Hombre son derechos superiores del Ordenamiento Jurídico Internacional por encima de cualquier soberanía estatal. La Corte internacional tendría competencia para juzgar aquellos hechos que un Estado parte del Estatuto de Roma se negase o fuese incapaz de investigar o juzgar en su interior. Como los países parte del Estatuto todavía no han definido el delito de “agresión” la responsabilidad del Reino Unido por la invasión de Irak, como tal, no podría ser denunciada ante el TPI, aunque sí podríamos llegar a ver la apertura de diligencias por crímenes de guerra cometidos por tropas británicas en Irak. Sin embargo el TPI no podrá juzgar los crímenes de lesa humanidad producidos en países no firmantes de su estatuto. ¿Cuál será entonces la misión del TPI: ser un contrapeso a la política exterior de los Estados fuertes o acabar con las violaciones más graves de derechos humanos en el mundo? Este control judicial necesario, institución de democracia y de transparencia, puede convertirse en un arma política más eficaz para lo primero que para lo segundo.
Un buen ejemplo de la complejidad política que este control judicial implica lo encontramos en la demanda interpuesta por el gobierno yugoslavo de Milosevic ante la Corte Internacional de La Haya en 1999. La legalidad de la acción de la OTAN contra Yugoslavia en 1999 está siendo objeto de un proceso ante la Corte Internacional de Justicia sobre la base del artículo IX de la Convención por la Prevención y Castigo de los Crímenes de Genocidio (1948), que establece la jurisdicción obligatoria de la Corte aceptada por 8 países miembros de la OTAN .
En junio de 1990 la CIJ resolvió por 12 votos contra 3 que no tenía jurisdicción para adoptar medidas provisionales encaminadas a detener el ataque de la OTAN sobre Yugoslavia. Sin embargo, algunos magistrados en sus votos particulares recriminaban la falta de compromiso moral de la Corte, dando por buenos los datos y cifras de víctimas inocentes, e infantiles, del gobierno de Milosevic. En una carta de 8 de febrero de 2002, Yugoslavia hacía saber a la Corte que los dramáticos cambios por los que atraviesa el país “ponen el caso en una perspectiva muy diferente” .
El control judicial es un elemento indispensable dentro del sistema de división de poderes de las democracias, siendo en cierto modo sus intervenciones un instrumento “anti” o “contra mayoritario” (BICKEL, 1962 ) que enfrenta a jueces con representantes elegidos por sufragio popular. Su establecimiento tendrá complejas implicaciones en los problemas de representatividad y legitimación del sistema constitucional. Por un lado, en tanto que garantía en la protección de derechos el TPI añadirá legitimidad al orden internacional y a quien ejerza el poder en dicho orden sometido a su jurisdicción. No obstante la previsible invasión por parte de los jueces de competencias propias de los poderes ejecutivos y legislativos, también agudizará los problemas de autoridad, representatividad y legitimidad. Por esto el TPI plantea un límite a la soberanía de los Estados de consecuencias difícilmente asumibles en el actual orden internacional.
EE.UU. todavía no ha ratificado el Estatuto del TPI y la actual administración busca firmar tratados bilaterales con los Estados parte del dicho Estatuto, para evitar el arresto y encausamiento de ciudadanos norteamericanos ante el TPI, basándose en el art. 98.2 del mismo Estatuto.
IV. Conclusiones
El Derecho Internacional, en la medida en que se forma de común acuerdo entre los Estados, es una garantía frente a la arbitrariedad. La interdependencia entre naciones precisa la vigencia efectiva del Derecho Internacional, para lo cual resulta imprescindible reivindicar los valores y fines de este Derecho.
Paradójicamente el derrocamiento de la tiranía iraquí ha traído consigo la preocupación sobre la legitimidad del gobierno a nivel mundial. La caída del muro de Berlín supuso el fin del bloqueo del Consejo de Seguridad de la ONU, y esto una importante operatividad para hacer frente a crisis en distintas partes del mundo, disfrutando de un importante capital de legitimidad internacional. Sin embargo los Estados siguen siendo la unidad fundamental de representación política. Puesto que el Derecho no determina qué Estado debe asumir el liderazgo, la crisis de Irak ha puesto en evidencia la situación jurídica privilegiada en que se encuentran las potencias con derecho de veto dentro del Consejo de Seguridad. La oposición a la decisión de EE.UU. ha demostrado que su estatus privilegiado en el Consejo no se traduce en un equivalente grado de legitimidad y representatividad.
En cualquier caso, la crisis de liderazgo en el Consejo de Seguridad no debe ensombrecer las sólidas bases jurídicas sobre las que se asienta el actual Orden Internacional. Vivimos la superación del principio fundamental de no injerencia en los asuntos internos de los Estados por otros principios de igual o mayor rango, como son el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales o el respeto a los Derechos Humanos.
El proceso legal que hemos analizado en el caso de Irak exige necesariamente la determinación por parte del Consejo de Seguridad de la existencia de una “amenaza a la seguridad y paz internacionales” y la apertura de un expediente bajo el cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, para evitar la manipulación del concepto de “amenaza internacional” por parte de un Estado de modo unilateral. El Consejo de Seguridad debe gestionar la amplia legitimidad y autoridad que le reconocen la mayoría de la sociedad internacional, encontrando el equilibrio entre eficacia y responsabilidad, sobre todo en lo tocante a la delegación de poderes a coaliciones de Estados miembros.
Es posible que distintas reformas se hagan necesarias, pero como escribe el político e intelectual polaco Bronislaw Geremek , éstas no deberían ser tanto sobre la composición del Consejo de Seguridad, como sobre su misión y garantías en el uso de la fuerza por razones humanitarias. La delimitación más precisa de los mandatos del Consejo, la imposición de deberes de informar al Consejo más exigentes y sobre todo la limitación temporal de las autorizaciones al uso de la fuerza, es decir su caducidad, son alguna de las medidas más importantes que a corto plazo el Consejo de Seguridad puede adoptar para reservarse un mayor control y responsabilidad. A largo plazo cabe destacar el desarrollo de un control jurisdiccional de la legalidad que podría llevar acabo el Tribunal Penal Internacional como la innovación más ambiciosa de constitucionalización del ordenamiento jurídico internacional.
Referencias
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Iraq’s weapons of mass destruction the assessment of the British government
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EL CASO DE IRAK EN EL DESARROLLO DEL IUS AD BELLUM
Miguel Carpintero del Barrio
Copyright: Instituto de Empresa y Miguel Carpintero.
I. Introducción
La decisión de la Administración W. Bush de ir a la guerra contra Irak (14 marzo-1 mayo de 2003) encontró una importante resistencia en todo el mundo. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CS), órgano superior del sistema de seguridad internacional, también negó su apoyo explícito a EE.UU. poniendo en tela de juicio, alguno de sus miembros, la legalidad de dicha intervención.
Las diferencias entre los países democráticos en el seno del Consejo de Seguridad no son novedosas ni necesariamente negativas, en la medida en que reconocen la relevancia del CS, que tras el fin de la guerra fría estrena nuevas posibilidades de acción y de eficacia. En el contexto de este peculiar pulso, entre visiones distintas de la misión y el poder del CS, parece importante estudiar la cuestión de la legalidad y legitimidad de la invasión anglo-americana de Irak. No se trata aquí de justificar la decisión de la invasión de Irak sino de contribuir al debate sobre el futuro del sistema de la seguridad colectiva de las Naciones Unidas.
Lejos de hallarnos ante el retroceso del Derecho Internacional Público (DIP) existen razones para pensar que estamos ante una expansión del mismo y ante una creciente eficacia de las obligaciones internacionales. Al margen del juicio que pueda hacerse sobre la oportunidad de la política exterior norteamericana es importante comprender la posición de los Estados Unidos y Reino Unido, dos países claves para la existencia de una legalidad internacional y de la propia ONU, que vaya más allá de la visión simplista de que estos dos países se limitan a asegurar su hegemonía sobre el resto de las naciones.
Comenzaremos por analizar la situación actual del ordenamiento internacional, como contexto en el que abordar el caso de Irak. Se atenderá luego al análisis de las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU sobre Irak hasta la resolución 1441 (2002). Como es sabido la argumentación jurídica de la decisión de la coalición anglo-americana distingue dos aspectos: la cuestión del proceso jurídico como garantía contra la arbitrariedad y la cuestión de la competencia para decidir en última instancia. La cuestión de la legitimidad para decidir sobre el recurso a la fuerza en este caso requiere detenerse, aunque sea brevemente, sobre el papel de la opinión pública y del nuevo Tribunal Penal Internacional.
1. El problema de hacer cumplir el Derecho
La idea de que Occidente, y particularmente EE.UU., impone su voluntad por encima de la del resto del mundo es especialmente grave cuando se expresa para oponerse a que los EE.UU., en nombre de las obligaciones internacionales y la paz internacional, diesen un ultimátum a Sadam Hussein, dispuestos a forzar su derrocamiento. ¿ Hasta qué punto se puede hablar ahí de una imposición de valores? Ya en la Declaración del Reino de Irak de 30 de mayo de 1932 se habían recogido una serie de compromisos sobre la protección de minorías que fueron, en tiempos recientes, violados sistemáticamente por su gobierno. Irak, miembro de las Naciones Unidas desde 1945, es un país que está vinculado por su Carta Fundacional a la protección de la paz internacional, los Derechos Humanos, la dignidad de la persona, el respeto a la minorías y los principios en que se asienta la sociedad internacional.
De igual modo que Irak, todos los Estados firmantes de la Carta están vinculados a un ordenamiento jurídico internacional común. El Alto Representante Europeo para la Política Exterior y de Seguridad Común exhortaba a los lideres europeos reunidos en Tesalónica a demostrar la voluntad política de hacer cumplir las normas cuando éstas son transgredidas si se deseaba reforzar el papel de instituciones como las Naciones Unidas en el nuevo contexto de la globalización.
Es en el marco de esa creciente interrelación entre países con distintos niveles de desarrollo político y económico donde el conflicto diplomático sobre la legitimidad de la invasión de Irak cobra una dimensión profunda que es difícil esquivar sobre: ¿ Hasta qué punto los Estados más desarrollados están legitimados para ejercer la autoridad sobre otros países en desarrollo? Muchos autores temen que la admisión del uso de la fuerza por motivos humanitarios propicie que “los Estados más fuertes pueden prevalerse de este derecho frente a los Estados más débiles” . Sin embargo no se imponen valores ni sistemas políticos a aquellos Estados a los que se exige el respeto de los compromisos más básicos de la sociedad internacional, a los cuales éstos libre y validamente se adhirieron. Las críticas a una imposición de valores apuntan más bien al modo en que se exige ese respeto, a problemas de gobierno o liderazgo global.
2. La sociedad internacional y su Derecho
La doctrina positivista había sostenido que el ordenamiento internacional, en su totalidad, tenía carácter dispositivo. Tal concepción reducía el Derecho Internacional exclusivamente a un producto de la voluntad de los Estados y elevaba la soberanía estatal al rango de absoluta negando la existencia de valores jurídicos fundamentales a respetar por todos. Actualmente, la tendencia es hacia la progresiva constitución de un poder supranacional y de una legalidad internacional plenamente eficaz con la jurisdicción obligatoria de los paneles de expertos en la Organización Mundial del Comercio, del Consejo de Seguridad o del futuro Tribunal Penal Internacional. Como Carrillo Salcedo ha señalado (vid. González Campos,1998 p.99), la relevancia que el cuerpo colectivo está adquiriendo debe evitar que se estudie el Derecho Internacional única y exclusivamente desde la perspectiva de la soberanía estatal.
El siglo XX ha presenciado la multiplicación de Organizaciones Internacionales y un espectacular desarrollo del Derecho Internacional y de integración regional. Las instituciones levantadas al final de la II Guerra Mundial se han ampliado hasta asumir un carácter universal .
La Carta de las Naciones Unidas ya es una “constitución mundial” en tanto que organiza el poder, sienta las bases del Ordenamiento Jurídico Internacional y recoge sus principios fundamentales . En la Res. 2625 (1970), La Asamblea General de la ONU declaraba la supremacía de la Carta sobre cualquier otra norma de Derecho Internacional.
Los Derechos Humanos son parte del núcleo duro inderogable del Derecho Internacional Público y aparecen en la Carta de diferentes maneras. El preámbulo, escrito en nombre de “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas”, “reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad humana y el valor de la persona”, la igualdad de hombres y mujeres y de naciones grandes y pequeñas. En su artículo 1.3 define como propósito de la Organización “desarrollar y estimular el respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos.”
3. Racionalización del recurso a la fuerza
En el orden estatal, la centralización del poder permite que los órganos del Estado, poseedores del monopolio de la coerción, dispongan de fuerza para perseguir los incumplimientos de la Ley. ¿ Cómo garantizan los Estados la eficacia del Derecho Internacional?
La norma sigue siendo a través de la diplomacia, es decir con un amplio margen de discreción política. El sometimiento de controversias internacionales a la jurisdicción de un tribunal, como cualquier otra solución, depende del consentimiento de las partes . Excepcionalmente, existen autoridades supranacionales que se imponen sobre intereses nacionales como en la Unión Europea o los paneles de la Organización Mundial del Comercio para disputas comerciales. Los conflictos susceptibles de amenazar la paz los Estados se encuentran bajo la autoridad del Consejo de Seguridad.
El recurso a la fuerza (ius ab bellum) ha sido tradicionalmente considerado uno de los derechos inalienables del soberano. En 1902, buques alemanes, italianos y británicos bombardeaban diversos puertos venezolanos por el impago de deudas por parte de la República de Venezuela; en 1907, y tal vez a causa de la ineficacia de aquellas medidas, se firmaba en La Haya la Convención sobre la limitación del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, imponiendo un arbitraje (Rodríguez Carrión, 2002 p. 601).
Las limitaciones al recurso a la guerra se sucedieron a principios del s. XX con los Tratados Bryan (1913-1914), la Sociedad de Naciones (1920), y el Pacto Briand-Kellog (1928) que llegó a contar con sesenta y cinco adhesiones. Briand-Kellog condenaba el recurso a la guerra para la solución de controversias internacionales y se renunciaba a ella como instrumento de política nacional, acordándose el arreglo pacífico de las controversias. Ni estas prohibiciones absolutas ni el espíritu apaciguador que caracterizó al Primer Ministro británico Chamberlain resultaron eficaces frente a la amenaza de los Estados totalitarios.
En 1945, la Carta de las Naciones Unidas afirmaría la prohibición radical del uso de la fuerza. El art. 2.4 prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza: “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.” (subrayado es mío)
La revolucionaria novedad introducida en el sistema de la Carta de las Naciones Unidas fue su capítulo VII; la puesta en pie no sólo de una prohibición general al recurso a la guerra (art. 2), lo que ya había sido ensayado con el Pacto de Briand-Kellog en 1928, sino de un completo sistema de seguridad colectiva capaz de imponer soluciones (capítulos V, VI y VII) aunque sin llegar a asumir el monopolio del uso de la fuerza. Los Estados poseen la fuerza, la organizan y permanecen soberanos para decidir sobre su uso. No obstante esta soberanía no es ilimitada ni puede ser dirigida a la consecución de cualquier fin. Las limitaciones existentes se encuentran en la Carta.
Los Estados están obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad (art. 25); deben procurar el arreglo pacifico de sus disputas (art. 33), pudiendo el CS intervenir en cualquier controversia susceptible de perturbar la paz (art. 34) recurriendo incluso a la coacción para lograr sus fines (arts. 39, 41 y 42). En definitiva, la Carta de las Naciones Unidas implantó un sistema, al que se han ido adhiriendo todos los Estados, y que acaba con la soberanía absoluta de éstos a través de resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad.
El art. 39 de la Carta sintetiza la competencia del Consejo: “El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz, acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas”.
La ONU se ha visto envuelta en distintos tipos de misiones en el marco del Capítulo VII. La clasificación más habitual es la que distingue entre operaciones para el mantenimiento de la paz y las operaciones coercitivas de imposición de la paz. Las primeras, siempre cuentan con el consentimiento de las partes y pueden ser preventivas, separando bandos enfrentados; para asegurar a un alto el fuego; o de consolidación de la paz, con un mandato más largo o indefinido. Desde 1948 la ONU ha realizado más de 50 misiones de mantenimiento de la Paz, estando 16 todavía abiertas y entre éstas las dos primeras UNMOGIP (India/Pakistán) y ONUVT (Oriente Medio).
Las operaciones coercitivas, de imposición de paz, están siempre autorizadas bajo el capítulo VII y son las que se han multiplicado tras el fin de la guerra fría. Estas operaciones no tienen por qué contar con el consentimiento de las partes y son puestas en marcha tanto en casos de conflictos internos como internacionales. Se autoriza la fuerza militar para restablecer de la paz, hacer llegar la ayuda humanitaria a quien lo necesite o repeler una agresión.
II. El caso de Irak
EE.UU. y el Reino Unido han sido acusados de actuar unilateralmente respecto a Irak. ¿ Significa esto lo mismo que estar fuera de la Ley Internacional? Sus actuaciones contra Irak, no siempre consensuadas y en otras ocasiones claramente en minoría dentro del Consejo, se han amparado en un marco de resoluciones bajo el capítulo VII de la Carta. La evolución de este marco de resoluciones ha conducido, según se mire, a una delegación excepcional de la gestión del conflicto con Irak a EE.UU., o a un auténtico “cheque en blanco” para dos potencias con derecho de veto en el Consejo.
Ambos países asumieron la responsabilidad de materializar una amenaza del uso de la fuerza hecha por el propio Consejo, satisfechas garantías procesales y materiales en el marco del Consejo de Seguridad, con base en las Res. 1441 y 678 y 687 , y con la certeza además de que no existiría una resolución posterior de condena sino todo lo contrario (Res. 1483 y ss.).
1. El marco legal del conflicto con Irak
La invasión de Kuwait por parte de Irak en Agosto de 1990 era un caso claro de violación flagrante a la paz internacional y a la integridad territorial de un Estado soberano de las Naciones Unidas susceptible de activar una operación coercitiva en auxilio del país invadido. La resolución 665 y 678 condenaba a Irak por la ruptura de la paz internacional y llamaba a una coalición de los “dispuestos y capaces” (the able and the willing) para ayudar a Kuwait a repeler esa agresión. Esta coalición fue liderada por el ejército norteamericano en lo que se llamó Operación Tormenta del Desierto. Sólo dos veces antes en la historia había el Consejo de Seguridad autorizado una operación de imposición de paz: en 1950 para Corea y en 1966 en Rodesia. En las tres ocasiones el Consejo de Seguridad autorizaba a los Estados miembros al uso de la fuerza delegando el mandato de sus resoluciones.
La legalidad de estas intervenciones por delegación ha sido examinada por la doctrina científica (Blokker, 2001). Esta práctica, corriente en la década de los 90, es generalmente admitida como parte de los poderes implícitos en la Carta. Dentro del Consejo de Seguridad, los Estados que se han declarado contrarios a este tipo de autorizaciones al uso de la fuerza rara vez votaban en contra o se abstenían de apoyar las resoluciones; simplemente dejaban constancia de un deseo de mayor control de las operaciones por parte del Consejo de Seguridad .
Después de la Operación Tormenta del Desierto el Consejo de Seguridad autorizó a Estados miembros a intervenir en otros Estados en diez ocasiones: Somalia (Res. 794 en 1992), Yugoslavia (Res. 770 y ss. En 1992), Haiti (Res. 875 en 1994), Ruanda (Res. 929 en 1994), Los Grandes Lagos (Res. 1080 en 1996), Albania (Res. 1101 en 1997), República Centroafricana (Res. 1125 y ss. en 1997), Sierra Leone (Res. 1132 en 1997), Kosovo (Res. 1244 en 1999) y Timor Oriental (Res. 1264 en 2001).
¿Por qué esta evolución? Según datos de la ONU, en los años noventa, el 90% de los conflictos armados no podían calificarse de internacionales ya que la violencia se producía en un conflicto interno dentro de un solo Estado. Esto debería representar un notable éxito para una organización que excluye de su ámbito de competencia los conflictos y la violencia interna de un Estado (art. 2.7) . No obstante la tendencia en los años noventa ha sido considerar las crisis internas de un Estado como amenazas a la seguridad y estabilidad internacionales, lo que las convierte en objeto de seguimiento por parte del Consejo de Seguridad. El fin de los bloques de la guerra fría facilitaba a los cinco miembros permanentes con derecho a veto encontrar consensos.
La resolución 678 autorizaba a los Estados miembros a usar todos los medios necesarios para asegurar la retirada de Irak de Kuwait y restaurar la paz y la seguridad internacionales en la zona. La intervención en Kuwait desencadenó nuevas emergencias. La intervención aliada incitó un alzamiento de chiítas en el sur que fue violentamente atajado por el ejército iraquí. En Abril de 1991 las cadenas de televisión cubrían el éxodo kurdo ante las represalias del régimen de Sadam Hussein. Ese mismo mes, a iniciativa francesa, se aprobaba la Res. 688 llamando a la protección de la minoría kurda dentro del territorio iraquí. China e India se abstuvieron en la votación, Yemen, Zimbabwe y Cuba votaron en contra al estimar que se estaba asentando “un peligroso precedente” que podía menoscabar el papel y las responsabilidades del CS en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales conduciéndolo a la intervención en los asuntos internos de los Estados.
A pesar de que la resolución no se pasó bajo el Capítulo VII, dado el deterioro de la situación dentro de Irak, fuerzas francesas, americanas y británicas respondieron a esta Resolución del Consejo con la operación Provide Confort, una operación militar contra las fuerzas iraquíes que supuso la creación de corredores humanitarios, el regreso de refugiados desde Turquía e Irán, el establecimiento de centros de asistencia humanitaria, zonas seguras al Sur y al Norte de Irak para la protección de las minorías chiitas y kurdas, y zonas de exclusión aérea para la fuerza iraquí al norte del paralelo 36 y por debajo del paralelo 32. Este es un claro ejemplo de lo que se ha denominado derecho de injerencia humanitaria y de autorización implícita al recurso a la fuerza en caso de emergencia para evitar una catástrofe.
El argumento de la autorización implícita a una injerencia de carácter humanitario, también estuvo presente en la intervención en Kosovo por parte de la OTAN (1999). Su núcleo es que no puede considerarse como unilateral o arbitraria la intervención consistente con los objetivos fijados por el Consejo de Seguridad y limitada a la injerencia humanitaria, con el requisito de que haya sido el propio Consejo de Seguridad quien bajo el Capítulo VII haya determinado una amenaza a la paz y seguridad internacionales . Sin embargo, como señala Grey, compete al Consejo de Seguridad no sólo determinar cuando se produce una violación de las condiciones del alto el fuego sino las consecuencias de tal infracción. Lo que todavía parece más dudoso es que una infracción de las obligaciones impuestas por el Consejo que no implique un uso de la fuerza pueda desencadenar una respuesta militar.
Desde el final de la Tormenta del Desierto, EE.UU. y Reino Unido han empleado la fuerza como represalia ante violaciones de obligaciones por parte de Irak (material breaches). La argumentación legal es que el final de la primera guerra contra Irak fue técnicamente un alto al fuego, con condiciones como la Res. 687 (bajo el capítulo VII) que establecía la obligación de desarme de Irak. La autorización al uso de los medios necesarios se alargaba para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Consejo de Seguridad y para la restauración de la paz y la seguridad internacionales. Este amplio mandato es la famosa carta blanca al uso de la fuerza (Brokker, 2001). La Res. 678 no tiene un límite temporal de validez y está dirigida genéricamente a los Estados miembros. No agotaba el mandato con la liberación de Kuwait sino que podía extenderse a lo que las fuerzas sobre el terreno estimasen necesario para “restablecer la paz y la seguridad en la zona”. La anterior interpretación era por supuesto criticada dentro del Consejo, especialmente por Rusia y China, pero sin llegar a ejercer el veto. El Secretario General de la ONU legitimó esta interpretación tras una represalia en las zonas de exclusión aéreas en 1993.
En 1998, con motivo de la salida de inspectores de UNSCOM y una nueva condena del Consejo de Seguridad (Res. 1154 y 1205) EE.UU y Reino Unido ponían en marcha la Operación Zorro del Desierto. Francia abandonó su colaboración militar y se situó junto a China y Rusia, contrarios a la interpretación extensiva de una autorización al uso de la fuerza decidida fuera del Consejo de Seguridad. El último en retirar su apoyo a la interpretación de que aquella misma Res. 678 podía servir de autorización para el recurso a la fuerza en la última campaña de EE.UU. fue Kofi Annan.
2. El derrocamiento de Sadam Hussein como finalidad legítima
La Administración Bush, tras el 11 de septiembre 2001, ha enfatizado el derecho y la necesidad de responder, incluso con un ataque preventivo, ante la amenaza, aún potencial, que entrañan determinados regímenes . La legítima defensa sólo es admitida ante un “ataque armado actual” (art. 51 CFNU). En 1996, la Corte Internacional de Justicia en una opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares resolvió que la posesión de armamento no puede ser considerada una amenaza. La Corte no ha condicionado su respuesta según en manos de quien estén estas armas, cuestión que se ha agudizado tras haber comprobado la magnitud del terrorismo internacional. Aunque una razón defensiva no deja de latir en todo uso legítimo de la fuerza, en la crisis con Irak la base legal sólo puede buscarse en conexión con el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (art. 42). Así, Estados Unidos amenazó con el uso de la fuerza como respuesta a la falta de avances en la misión de desarme de Irak desde 1998 con el mensaje paralelo de que la única solución aceptable era la salida del poder de Sadam Hussein.
La referencia a las formas incompatibles en el 2.4 posibilita otro apoyo en la Carta al ataque contra Irak, a través de una justificación de tipo finalista. En efecto, cabrían usos legítimos de la fuerza cuando se produjesen en consonancia con los valores y finalidad de la Carta de la ONU. La Carta nada dice de derrocar regímenes que atentan contra los valores de respeto a la dignidad humana pero ¿puede el derrocamiento de un régimen como el de Sadam Hussein ser contrario a los principios de las Naciones Unidas? Parece que ello es imposible, cuando la Carta de las Naciones Unidas se funda en “promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad” y por tanto aspira a que este tipo de regímenes desaparezcan. Es obvio que la sociedad internacional se basa en el respeto a la soberanía nacional y la igualdad entre Estados grandes y pequeños. Sin embargo, si como afirma Hillgruber, el criterio central en el momento de reconocer a un nuevo Estado se basa en su capacidad y voluntad de respetar el Derecho Internacional Público, si este “contrato” es fundamental a la hora de adquirir la capacidad legal, ¿ por qué no va a perder un Estado privilegios soberanos como el de la no-injerencia si viola sistemáticamente el ius cogens internacional? La extensión del concepto de “amenaza a la paz” (art. 39 de la Carta) por parte del Consejo de Seguridad es un paso en la dirección que señalamos.
El proyecto de Código de Crímenes contra la paz y seguridad internacionales de 1996, manifiesta esta misma idea en su art. 18:
“Todo acto de agresión, incluyendo el empleo por las autoridades de un Estado de la fuerza armada contra otro Estado con cualquier propósito que no sea la legitima defensa nacional o colectiva o la aplicación de una decisión o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas como actos inhumanos, tales como la matanza, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones perpetrados contra cualquier población civil por razones sociales, políticas, raciales, religiosas o culturales, o por las autoridades de un Estado o por personas privadas instigadas por dichas autoridades o toleradas por ellas.”
3. El proceso debido
El Derecho de injerencia en los asuntos internos de un Estado obliga a considerar atentamente la proporcionalidad de los medios y respetar un procedimiento jurídico que evite los abusos, ya que es preciso que tal intrusión no cause un mayor mal que el que pretende remediar.
El modo como se ejerce la autoridad es él mismo una fuente de legitimidad o ilegitimidad. Las probabilidades de que se produzcan violaciones del derecho humanitario por parte de fuerzas de pacificación son mayores cuanto más peligrosas son las misiones (muerte de civiles, detenciones ilegales, ...), como demostró el giro producido en la misión de la ONU en Somalia en junio de 1993. Como se recordará, allí se paso de hacer llegar una ayuda humanitaria a tratar de detener a determinados “Señores de la Guerra” (Warlords), y las fuerzas de intervención se convirtieron en parte involucrada en un conflicto armado abierto. El aumento de riesgos y una pérdida del carácter neutral propio de las agencias internacionales y para las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) requieren hacer un balance cuidadoso entre los resultados y los costes .
Los modos de conducir la guerra, y administrar la fuerza, deben ser tenidos en cuenta para valorar su legitimidad. Se requiere que las fuerzas pacificadoras se sometan plenamente a las Convenciones de la Ginebra y La Haya. Se ha de garantizar la minimización de víctimas inocentes, el respeto y satisfacción de deberes humanitarios así como el compromiso con el futuro de los países en los que se interviene. Esto último se ha convertido en el reverso de cada operación militar desde el revolucionario Plan Marshall para Europa en 1947. Todos estos factores son fuentes de legitimidad que sin duda influyen en la autoridad de una fuerza de pacificación.
El uso de argumentaciones no formalistas conlleva una pérdida de seguridad jurídica que debe ser compensada con nuevas garantías. El Derecho no es únicamente el instrumento de quien ostenta el poder sino también su límite. Aquí radica la importancia de distinguir entre quién puede legítimamente calificar a Irak, o a cualquier otro país, de “amenaza” y, en segundo lugar, quién puede decidir como hacer frente a tal amenaza, y en última instancia enfrentarse a ella.
Respecto a la primera cuestión, la calificación de “amenaza internacional”, en el marco del sistema de las Naciones Unidas, es un concepto jurídico de máxima relevancia dadas las graves consecuencias que puede acarrear. Dado que el Derecho Internacional Público es un Orden Jurídico autónomo, que posee sus propios modos de creación de derecho (convenciones, costumbres y jurisprudencia internacionales, y en menor medida a través del derecho emanado de Organizaciones internacionales), tal calificación competería en exclusiva al Consejo de Seguridad.
Una vez que el Consejo de Seguridad ha abierto un expediente en base al capítulo VII de la Carta conviene reconocer que la adopción de resoluciones autorizando el uso de la fuerza sin un límite temporal, con una finalidad abierta y con destinatarios genéricos, en caso de que el mandato sea asumido por una potencia con derecho a veto en el Consejo, equivale a un cheque en blanco a esa potencia y una excesiva delegación de responsabilidades. Las Resoluciones del Consejo de Seguridad no están sometidas a más revisión que la que haga el propio Consejo, y desde luego a ninguna de tipo judicial, ante la Corte Internacional de Justicia o el futuro Tribunal Penal Internacional.
A pesar de los desacuerdos sobre el uso de la fuerza, al llegar a la Res. 1441 el Consejo consideró unánimemente a Irak como una amenaza, y bajo el cap. VII se hace referencia a la autorización de la resolución 678 y 687 en los términos siguientes:
“Reconociendo la amenaza que el no cumplimiento por parte de Irak de las resoluciones del Consejo y la proliferación de armas de destrucción masivas y de misiles de largo alcance suponen a la paz y la seguridad internacionales.
Recordando que en la resolución 678 (1990) autoriza a los Estados miembros a usar todos los medios necesarios para mantener y hacer cumplir la resolución 660 (1990) de 2 de agosto y todas las resoluciones relevantes siguientes a la resolución 660 y para restablecer la paz y la seguridad en el área.
(...)
Decide que Irak ha estado y permanece en violación de sus obligaciones bajo las resoluciones relevantes, incluida la resolución 687 (1991), en particular en su falta de cooperación con los inspectores de Naciones Unidas y de IAEA, y para completar las acciones impuestas en los párrafos 8 a 13 de la resolución 687;”
Otra de las cuestiones clave en la crisis del Consejo de Seguridad era la consideración del principio de que la fuerza es la ultima ratio, de acuerdo con la Carta de la ONU (arts. 41 y 42 de la Carta). Salvo en casos de urgencia, el recurso a la fuerza debe verse precedido por presiones diplomáticas o sanciones económicas del tipo descrito en el art. 41 de la Carta (interrupción total o parcial de relaciones económicas, comunicaciones, ruptura de relaciones diplomáticas). En el caso de Irak, las sanciones mantenidas por el Consejo de Seguridad demostraron ser sumamente contraproducentes, deteriorando las condiciones de vida de la población civil sin producir cambios significativos en el régimen iraquí.
Tal y como Kofi Annan lo ha expuesto los miembros del Consejo de Seguridad compartían objetivos pero no se ponían de acuerdo en los medios para alcanzarlos . La mayoría eran partidarios de dar más tiempo a las inspecciones en Irak. ¿ Era posible un restablecimiento de relaciones entre Bagdad y la ONU de confianza y respeto al Derecho Internacional? ¿ Qué implicaciones podría tener permitir a Sadam Hussein la recuperación del país? ¿ Tenían los EE.UU. derecho a determinar autónomamente cuando se había agotado el tiempo para la diplomacia con Irak? La paz y la seguridad que han de preservar el Consejo de Seguridad no están exentas de un contenido de justicia material, como apunta el preámbulo de la Carta, constituido por los principios generales del Derecho Internacional y los Derechos fundamentales de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
El caso de Irak sugiere una tercera condición clave en la fuente de legitimidad y garantía al uso de la fuerza, habiendo pasado por sanciones que no implicasen el uso de la fuerza y persistiendo una situación de ilegalidad y amenaza a la paz, que es: el examen del régimen político contra el que se dirige. Nadie apenas ocultaba su repulsa por el régimen militar y corrupto iraquí, violador reiterado de la Carta de las Naciones Unidas y de los Derechos Humanos. Ante tales condiciones, un régimen pierde legitimidad y su derecho a no-injerencia en asuntos internos se debilita.
III. ¿ Quién decide? ¿ Y quién decide quien decide?
¿ Quién interpreta el ius bellum? La Carta de las Naciones Unidas está dirigida a todos los Estados por igual. El carácter erga omnes de las obligaciones internacionales, entre ellas el art. 2.4 de la Carta, hace a cada Estado responsable ante la comunidad internacional de asumir y defender los propósitos de la ONU. Jurídicamente, la responsabilidad de una decisión, la fuente última de autoridad, está en los Estados, que Hobsbawm ha calificado como “únicos centros de autoridad política real” .
El proyecto de Constitución Europea da un buen ejemplo de esa obligación genérica de defender los principios de la Carta en su artículo I-40 sobre política de seguridad y defensa común (subrayado es mío):
“1. La política de seguridad y defensa común forma parte integrante de la política exterior y de seguridad común. Ofrecerá a la Unión una capacidad operativa basada en medios civiles y militares. La Unión podrá recurrir a dichos medios en misiones fuera de la Unión que tengan por objetivo garantizar el mantenimiento de la paz, la prevención de conflictos y el fortalecimiento de la seguridad internacional, con arreglo a los principios de la Carta de las Naciones Unidas. La ejecución de estas tareas se apoyará en las capacidades suministradas por los Estados miembros.”
El proyecto de Constitución Europea vincula su acción exterior en favor de la paz a los principios de la Carta y no al Consejo de Seguridad de una manera expresa e inequívoca. La Constitución adopta un criterio finalista, reservando para la Unión un mayor margen de interpretación. De este modo la Carta de las Naciones Unidas se convierte en un principio regulador general. Al mismo tiempo respeta la situación privilegiada de los Estados con derecho a veto dentro del Consejo de Seguridad ya que ellos nunca podrán ser desautorizados por una votación en el Consejo.
Entonces, ¿ cuál es la limitación al uso de la fuerza por parte de estas potencias con veto en el Consejo? Al margen de consideraciones prácticas, jurídicamente, no es admisible que un país en solitario tenga el poder de determinar qué es y qué no es una amenaza a la paz y seguridad internacionales. ¿ Cómo evitar que el Consejo de Seguridad se vea incapacitado para volver a determinar una violación bajo el Capítulo VII por temor a que alguno de sus miembros con derecho a veto lo emplee discrecionalmente? El Consejo, para ejercer un control más estricto sobre sus mandatos, ya introduce límites en cuanto al periodo de validez de sus resoluciones, determina con mayor precisión el mandato e impone deberes más estrictos de información ante el propio Consejo. De todas estas medidas la caducidad de las resoluciones parece la más eficaz para asegurar que los asuntos no escapen de la supervisión del Consejo de Seguridad .
Es posible que el conflicto de Irak haya planteado un problema más serio acerca del liderazgo internacional que sobre su sistema jurídico. A este respecto, la crisis en el Consejo de Seguridad ha reforzado la impresión de independencia del Consejo frente a la voluntad de la Casa Blanca, ya que una serie de países que dependen fuertemente de la economía americana (México) o tienen pendientes importantes acuerdos con la administración americana (Chile, Pakistán) mantuvieron sus posturas, contrarias a Washington, durante todo el proceso. En consecuencia las Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad han obtenido el protagonismo y la notoriedad necesarias para exponer ante la comunidad internacional sus cualidades y sus limitaciones como órgano de gobierno internacional. Las recientes propuestas de reforma de la ONU hechas por el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, son fruto de ese protagonismo.
La opinión pública, ciudadanía o el demos de la sociedad internacional tiene mucho que decir sobre ¿quién decide quien decide? También puede que el recientemente creado Tribunal Penal Internacional determine esta cuestión. Estos dos poderes, sociedad civil y judicial internacional, pasamos a hablar a continuación.
1. La opinión pública
La ciudadanía en los países democráticos fue un actor más en esta crisis, en la que manifestó una notoria oposición a la guerra en Irak. El último Eurobarómetro , publicado en junio 2003, recoge que un 58(+12)% de los ciudadanos de la UE tienen una imagen negativa acerca del papel que juegan los Estados Unidos para garantizar la paz mundial, y solo un 28(-10)% la tienen positiva. Las variaciones entre paréntesis se produjeron en el primer cuatrimestre de 2003.
El fracaso de la diplomacia americana, hecho que ha subrayado el jurista J.H.H. Weiler, estuvo en desplazar la responsabilidad sobre EE.UU. De no haber llevado las tropas a la frontera de Irak mientras se promulgaba la R. 1441, los inspectores de la ONU no hubiesen sido readmitidos, en las condiciones en que lo fueron, por el gobierno de Sadam. La colaboración forzada de éste en el último minuto no habría escondido la responsabilidad por los engaños pasados o la naturaleza del régimen que constituían la amenaza en última instancia. El mundo contuvo la respiración esperando la obtención de una prueba diabólica: la “no existencia” de una amenaza cuando la presunción reiteradamente establecida por el Consejo de Seguridad era que Irak entrañaba una amenaza, ya que no había acreditado el cumplimiento de su obligación de destruir su arsenal prohibido durante una década.
La imagen que se trasladó al público era la de un juicio a Irak, donde se esperaba ver pruebas incriminatorias de bulto de una amenaza actual por armas de destrucción masiva que podrían estar operativas en cuestión de minutos . Los argumentos estratégicos, o de justicia, para acabar con el régimen no fueron compartidos por la opinión pública, que tendió a considerar el medio militar desproporcionado e ilegítimo. Pero convendría advertir que la opinión pública no podía sin más desvirtuar la opinio iuris reiteradamente expresada por el Consejo de Seguridad de que Irak era una amenaza y que estaba violando las obligaciones impuestas por el Consejo.
La opinión pública apreció una distancia entre los argumentos jurídicos sobre las armas de destrucción masiva y la finalidad de la política americana. El liderazgo americano no ha sido percibido sin más como benévolo por todo el mundo y sin duda entraña graves deficiencias de legitimidad y representatividad respecto a los ciudadanos del mundo entero, ante quienes teóricamente debería rendir cuentas, en la medida en que quiere aparecer como líder de ese mismo mundo libre.
2. El Tribunal Penal Internacional
¿ Puede ser el Tribunal Penal Internacional la respuesta al “déficit democrático” del liderazgo internacional de EE.UU.? ¿ Podría el Tribunal Penal Internacional llegar a determinar mediante jurisprudencia cuando un recurso a la fuerza es legal, proporcional, o legítimo ?
El Tribunal Penal Internacional (TPI) se constituye el 1 de julio de 2002 con la intención de implantar una jurisdicción universal capaz de juzgar los crímenes más graves que puedan cometerse contra la Humanidad: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión. 120 países firmaron el Estatuto del Tribunal en 1998 y 90 países lo han ratificado hasta ahora .
La jurisdicción obligatoria del TPI demuestra que el derecho a la vida y la dignidad del Hombre son derechos superiores del Ordenamiento Jurídico Internacional por encima de cualquier soberanía estatal. La Corte internacional tendría competencia para juzgar aquellos hechos que un Estado parte del Estatuto de Roma se negase o fuese incapaz de investigar o juzgar en su interior. Como los países parte del Estatuto todavía no han definido el delito de “agresión” la responsabilidad del Reino Unido por la invasión de Irak, como tal, no podría ser denunciada ante el TPI, aunque sí podríamos llegar a ver la apertura de diligencias por crímenes de guerra cometidos por tropas británicas en Irak. Sin embargo el TPI no podrá juzgar los crímenes de lesa humanidad producidos en países no firmantes de su estatuto. ¿Cuál será entonces la misión del TPI: ser un contrapeso a la política exterior de los Estados fuertes o acabar con las violaciones más graves de derechos humanos en el mundo? Este control judicial necesario, institución de democracia y de transparencia, puede convertirse en un arma política más eficaz para lo primero que para lo segundo.
Un buen ejemplo de la complejidad política que este control judicial implica lo encontramos en la demanda interpuesta por el gobierno yugoslavo de Milosevic ante la Corte Internacional de La Haya en 1999. La legalidad de la acción de la OTAN contra Yugoslavia en 1999 está siendo objeto de un proceso ante la Corte Internacional de Justicia sobre la base del artículo IX de la Convención por la Prevención y Castigo de los Crímenes de Genocidio (1948), que establece la jurisdicción obligatoria de la Corte aceptada por 8 países miembros de la OTAN .
En junio de 1990 la CIJ resolvió por 12 votos contra 3 que no tenía jurisdicción para adoptar medidas provisionales encaminadas a detener el ataque de la OTAN sobre Yugoslavia. Sin embargo, algunos magistrados en sus votos particulares recriminaban la falta de compromiso moral de la Corte, dando por buenos los datos y cifras de víctimas inocentes, e infantiles, del gobierno de Milosevic. En una carta de 8 de febrero de 2002, Yugoslavia hacía saber a la Corte que los dramáticos cambios por los que atraviesa el país “ponen el caso en una perspectiva muy diferente” .
El control judicial es un elemento indispensable dentro del sistema de división de poderes de las democracias, siendo en cierto modo sus intervenciones un instrumento “anti” o “contra mayoritario” (BICKEL, 1962 ) que enfrenta a jueces con representantes elegidos por sufragio popular. Su establecimiento tendrá complejas implicaciones en los problemas de representatividad y legitimación del sistema constitucional. Por un lado, en tanto que garantía en la protección de derechos el TPI añadirá legitimidad al orden internacional y a quien ejerza el poder en dicho orden sometido a su jurisdicción. No obstante la previsible invasión por parte de los jueces de competencias propias de los poderes ejecutivos y legislativos, también agudizará los problemas de autoridad, representatividad y legitimidad. Por esto el TPI plantea un límite a la soberanía de los Estados de consecuencias difícilmente asumibles en el actual orden internacional.
EE.UU. todavía no ha ratificado el Estatuto del TPI y la actual administración busca firmar tratados bilaterales con los Estados parte del dicho Estatuto, para evitar el arresto y encausamiento de ciudadanos norteamericanos ante el TPI, basándose en el art. 98.2 del mismo Estatuto.
IV. Conclusiones
El Derecho Internacional, en la medida en que se forma de común acuerdo entre los Estados, es una garantía frente a la arbitrariedad. La interdependencia entre naciones precisa la vigencia efectiva del Derecho Internacional, para lo cual resulta imprescindible reivindicar los valores y fines de este Derecho.
Paradójicamente el derrocamiento de la tiranía iraquí ha traído consigo la preocupación sobre la legitimidad del gobierno a nivel mundial. La caída del muro de Berlín supuso el fin del bloqueo del Consejo de Seguridad de la ONU, y esto una importante operatividad para hacer frente a crisis en distintas partes del mundo, disfrutando de un importante capital de legitimidad internacional. Sin embargo los Estados siguen siendo la unidad fundamental de representación política. Puesto que el Derecho no determina qué Estado debe asumir el liderazgo, la crisis de Irak ha puesto en evidencia la situación jurídica privilegiada en que se encuentran las potencias con derecho de veto dentro del Consejo de Seguridad. La oposición a la decisión de EE.UU. ha demostrado que su estatus privilegiado en el Consejo no se traduce en un equivalente grado de legitimidad y representatividad.
En cualquier caso, la crisis de liderazgo en el Consejo de Seguridad no debe ensombrecer las sólidas bases jurídicas sobre las que se asienta el actual Orden Internacional. Vivimos la superación del principio fundamental de no injerencia en los asuntos internos de los Estados por otros principios de igual o mayor rango, como son el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales o el respeto a los Derechos Humanos.
El proceso legal que hemos analizado en el caso de Irak exige necesariamente la determinación por parte del Consejo de Seguridad de la existencia de una “amenaza a la seguridad y paz internacionales” y la apertura de un expediente bajo el cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, para evitar la manipulación del concepto de “amenaza internacional” por parte de un Estado de modo unilateral. El Consejo de Seguridad debe gestionar la amplia legitimidad y autoridad que le reconocen la mayoría de la sociedad internacional, encontrando el equilibrio entre eficacia y responsabilidad, sobre todo en lo tocante a la delegación de poderes a coaliciones de Estados miembros.
Es posible que distintas reformas se hagan necesarias, pero como escribe el político e intelectual polaco Bronislaw Geremek , éstas no deberían ser tanto sobre la composición del Consejo de Seguridad, como sobre su misión y garantías en el uso de la fuerza por razones humanitarias. La delimitación más precisa de los mandatos del Consejo, la imposición de deberes de informar al Consejo más exigentes y sobre todo la limitación temporal de las autorizaciones al uso de la fuerza, es decir su caducidad, son alguna de las medidas más importantes que a corto plazo el Consejo de Seguridad puede adoptar para reservarse un mayor control y responsabilidad. A largo plazo cabe destacar el desarrollo de un control jurisdiccional de la legalidad que podría llevar acabo el Tribunal Penal Internacional como la innovación más ambiciosa de constitucionalización del ordenamiento jurídico internacional.
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